El derecho a tener derechos… de autor

Por Javier López Narváez y Gabriela Montalvo Armas

En Ecuador, al mundo de las artes y la cultura no se le da tregua. Después de que el sector del audiovisual se anotara un triunfo, a mediados de febrero, al conseguir que se mantenga la protección de su producción a través del artículo 98 de la Ley Orgánica de Comunicación, el presidente del Comité Empresarial Ecuatoriano y de la Cámara de Comercio de Quito, Patricio Alarcón, volvió a encender las alarmas al desconocer la labor que cumplen las Sociedades de Gestión Colectiva (SGC) en la cadena de valor de las industrias creativas y culturales, cuyos productos están protegidos por el Derecho de Autor y la Propiedad Intelectual.

Lo hizo durante un debate propiciado por el medio digital La Posta, y conducido por Andersson Boscán el pasado 26 de febrero, en el que no escatimó calificativos al llamar sinvergüencería institucionalizada al cobro que realizan las SGC por Derechos de Comunicación Pública de obras musicales y audiovisuales a los locales de comercio; alojamientos; alimentación y bebidas; diversión y entretenimiento, entre otros. Además aseveró que las SGC «no tienen números, ni balances… son mafias que se han institucionalizado en este país para sacarle recursos y quitarle competitividad al comercio».

Atropello es la sinverguenceria de cobrar a negocios pequeños que no generan utilidades, cobrar a hoteles por la música transmitida por medio de las televisiones, cobrar por si acaso en salones que ni siquiera tienen equipos de sonido.

— Patricio Alarcon (@PatricioAlarco2) 2 de marzo de 2019

No es nuevo que el sector empresarial pretenda obtener la explotación gratuita de obras musicales y audiovisuales, evadiendo el pago de los permisos que de manera obligatoria deben solicitar a los creadores representados por las SGC. Sin embargo, la coyuntura preocupa sobremanera cuando es el máximo representante del Comité Empresarial quien exhibe no solo un desconocimiento sobre la legitimidad y el funcionamiento de entidades de derecho privado que pertenecen a la misma Cámara de Comercio que preside Alarcón, sino además una ignorancia ramplona acerca de la lógica de la remuneración al trabajo de autores y compositores a través del Sistema de Propiedad Intelectual (al que ha denominado de manera errónea y azarosa «impuesto privado») y su importancia para el desarrollo de las industrias culturales y creativas.

Preocupa además porque la demagogia de su discurso –el mismo que al inicio del debate pretendía echar por tierra el logro del artículo 98, aseverando que se incurriría en un incumplimiento a la Decisión 439 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)– pone, esto sí, en peligro los acuerdos y tratados de comercio que el Ecuador ha suscrito o que pretenda suscribir en el futuro al desconocer de manera directa la Decisión 351 de la CAN: “Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos”, suscrita por Ecuador en 1992; además de la “Convención de Roma sobre la protección de los artistas, intérpretes y ejecutantes” (1963); el “Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas” (1992) el “Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)” (1993); y la “Declaración Universal sobre Derechos de Autor” (1952); entre otros mecanismos de los cuales Ecuador es signatario.

Ante ello, nos parece importante definir: ¿Qué es el Derecho de Autor? ¿Por qué los locales comerciales, medios de comunicación, productores de espectáculos y otros usuarios de obras musicales y audiovisuales deben pagar a las SGC? ¿Cuál es el rol que cumple el Estado en el tema del Derecho de Autor? ¿Qué hay detrás de las declaraciones del presidente del Comité Empresarial Ecuatoriano?

La duda sobre si las obras intelectuales y artísticas son objeto de transacción o constituyen mercancías es una constante en varias corrientes de pensamiento que van desde la crítica a la noción de propiedad, a la idea de originalidad y a la mercantilización del arte, hasta la suposición de que estas constituyen bienes infinitos, y por lo tanto, disponibles sin más.

Lo cierto es que, a partir de la invención de la imprenta, las obras intelectuales se pueden reproducir cada vez más y es a partir de la normativa, de la legislación sobre propiedad intelectual, que se abre la posibilidad de transar con la capacidad creativa y creadora en el mercado. Gracias a estos conceptos, el creador mantiene los derechos morales como dueño de la obra y es el único autorizado a realizar ajustes o modificaciones en su forma o contenido, mientras que los derechos patrimoniales, es decir, los relativos a la explotación, difusión y comercialización, son los que le permiten obtener una remuneración cuando sus creaciones entran en el mercado. 

Según la Organización Mundial para la Propiedad Intelectual, esta se relaciona con las creaciones de la mente: invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizados en el comercio, y se divide en dos categorías:

1) La propiedad industrial, que abarca básicamente las patentes de invención, las marcas, los diseños industriales y las indicaciones geográficas y

2) El derecho de autor, que abarca las obras literarias, las películas, la música, las obras artísticas e incluso los diseños arquitectónicos. 

Al constituirse en objeto de propiedad, los derechos de autor permiten al creador y al productor recibir la remuneración que deriva de su obra o de la inversión realizada en relación con una creación y como tales, están consagrados en el Artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que contempla el «derecho a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales resultantes de la autoría de las producciones científicas, literarias o artísticas». La Constitución de nuestro país señala en su Art. 22.- «Las personas tienen derecho a desarrollar su capacidad creativa, al ejercicio digno y sostenido de las actividades culturales y artísticas, y a beneficiarse de la protección de los derechos morales y patrimoniales que les correspondan por las producciones científicas, literarias o artísticas de su autoría».

De acuerdo con Pablo Solines, abogado especializado en Propiedad Intelectual, con maestrías en Derecho de Autor y Entretenimiento y en Tecnologías de la Comunicación, «No es un impuesto realmente, eso es claro». Para este profesional, con más de 15 años de experiencia en el campo, el pago por la explotación de las obras constituye una retribución a los creadores con la que además se busca «promover, darle un impulso a la industria creativa en general». Según Solines, si los titulares de los derechos ven una retribución económica a su trabajo, se estaría logrando que el Ecuador «empiece a generar más productos en segmentos más específicos y especializados» que, en definitiva, aportan valor agregado a todo el sector industrial.

En el caso de los locales comerciales, restaurantes y hoteles; este experto hace notar que la posibilidad de utilizar música y/o audiovisual son factores determinantes para la elección del consumidor, ya que añaden valor a esos servicios y aumentan su demanda, por lo que deben ser reconocidos como parte de los costos de producción.

Con respecto al papel de las SGC, Solines indica que su labor es clave, pues facilita la transacción entre los creadores y quienes se benefician de utilizar sus obras. Esta utilización es lo que en derecho se conoce como explotación pública. La legislación ecuatoriana, Código Ingenios, permite dicha explotación pero a la vez exige que se pague por ello. Es la propiedad intelectual, a través del derecho de autor, lo que permite transar con obras artísticas, sobre todo intangibles, como las de los sectores audiovisual y musical.

De no existir las SGC, cada hotel, restaurante o comercio, tendría que golpear la puerta de todos los artistas y productores dueños de los derechos. Algo impensable, más aún en un mundo globalizado.

Las SGC se encargan de gestionar el cobro de la remuneración por el uso, es decir la explotación, de las obras en distintas partes del mundo, representando no solo a los creadores nacionales sino también a los extranjeros. SAYCE representa en Ecuador a los autores y compositores no solo del país, como erróneamente se tiende a creer, sino a los de 122 países a nivel mundial; casi todo el planeta. Esto se debe a que todas las sociedades de autores –SAYCE incluida– son miembros de la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC), que agrupa a 239 sociedades repartidas en todo el mundo. Por esta razón, cerca del 70% del dinero recaudado por SAYCE se reparte entre las sociedades de otros países, que representan a los autores del repertorio que más se utiliza en el Ecuador –alrededor de 3,7 millones de dólares en 2018, de acuerdo con los datos entregados por el actual presidente de dicha SGC, Juan Fernando Velasco. 

Juan Fernando Velasco, presidente de la Sociedad de Autores y Compositores del Ecuador (SAYCE), ha desmentido las declaraciones de Alarcón respecto de la falta de transparencia en las cuentas de esa entidad: «Las cuentas están claras. Están publicadas; para nuestros socios están disponibles, para el SENADI están abiertas… pero somos una entidad privada”, aclara, y lo grafica con un símil sencillo y obvio: «Si alguien quiere contar con el servicio de televisión por cable, debe pagar una cuota mensual al operador. Es impensable -continúa Velasco- que te llegue la cuenta del cable y tu digas ‘yo quiero saber qué hacen con mi plata; cuánto gana el gerente, cuánto le pagan a los trabajadores, cuánto de esto es utilidad, les estará llegando a los accionistas la plata, en qué proporción’; no tiene ningún sentido. Esa no es información que le competa al usuario saber o entender».

Por otro lado, Velasco afirma que la Cámara de Comercio de Quito no tiene competencia para exigir la revisión de los números de SAYCE, aunque sugiere que estaría bien que ese organismo exija esa misma rendición de cuentas a todas las empresas afiliadas, “por ejemplo, que hiciera un estudio (para saber) si sus miembros cumplen con las obligaciones de pago del IESS a todos sus trabajadores… que estén atentos al buen trato a los trabajadores…”.

Durante la investigación realizada para este texto, nos llamó la atención la afirmación de Juan Fernando Velasco acerca de la negativa a pagar el uso de obras protegidas por parte de CNT. «Nos debe más de 4 millones de dólares», dijo. «Hacen consultas al SENADI ‘¿por qué tenemos que pagar?’». Al recibir como respuesta por parte de la SENADI la confirmación de la evidente obligatoriedad de pago, CNT ha insistido en su cuestionamiento varias veces, hecho que pone en duda su voluntad de reconocimiento al derecho de autor y a la propiedad intelectual. Es importante señalar que, en caso de una eventual concesión o venta de CNT, esta obligación constituye además un pasivo que necesariamente tiene que ser reflejado en el valor que se asigne a esta operación comercial.

También llama la atención el silencio ensordecedor por parte de la institucionalidad cultural del país. No ha existido hasta el momento ningún pronunciamiento oficial sobre la importancia de la producción creativa, o sobre los legítimos derechos de los creadores, ni sobre los mecanismos que los sustentan, como la Propiedad Intelectual, a pesar de lo establecido en la Constitución y en la Ley Orgánica de Cultura al respecto.

Salvo ciertos comentarios en redes, la Cámara de Comercio no se ha manifestado al respecto, e incluso su Director Ejecutivo canceló una cita acordada con la directiva de SAYCE luego de que se desatara el debate; reunión que además fue ofrecida por el mismo Alarcón a través de su cuenta de Twitter.

Ante la controversia, el abogado Andrés Ycaza, que estuvo a la cabeza del extinto Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) entre el 2009 y el 2015, recuerda que en el primer borrador del Código Ingenios se contemplaban varias excepciones al Derecho de Autor en Comunicación Pública en el ámbito de comercio, «por ejemplo, se excluía (del pago) todo lo que son ferias artesanales… se excluía a muchos negocios, por ejemplo las micro, pequeñas y medianas empresas; se excluía del pago a emprendimientos… y algunas otras cosas que luego, en el debate en la Asamblea fueron incluidos de nuevo». Ycaza subraya la validez de la figura de limitaciones y excepciones que se reconocen en la ley y los tratados internacionales, y sugiere que la discusión debería moverse hacia ese terreno en pos de rescatar el espíritu original del primer borrador del Código Ingenios. En ese sentido, como docente de propiedad intelectual en la Universidad Católica de Guayaquil, Ycaza mostró su disposición para realizar un debate académico en el que participen las SGC con las Cámaras de Comercio, en donde se planteen soluciones a las diferencias entre ambos sectores económicos del país.

Esperamos, nuevamente, que el debate en nuestro país sobre la propiedad intelectual en particular, y sobre la Economía de la Cultura en general, se eleve hacia ese nivel.